论电影中商标使用行为的界定——电影《大腕》引发的思考
摘 要：“混淆可能性”是判断商标侵权的核心。冯小刚导演在电影《大腕》中使用原始商标的变形商标，其行为并不会造成消费者的混淆和误认，而是为了电影表达为目的的滑稽模仿行为。因此，需要界定在电影中以滑稽模仿方式使用商标的行为并不侵权，而是属于对商标的合理使用。
关键词：电影；商标；合理使用；滑稽模仿；知识产权法
随着电影美学与符号学的融合，导演喜欢用各种符号来传达自己对过度商业化社会的看法，而商业化社会最具代表性的符号就是商标。导演在电影中使用商标的行为只是出于表达自己的思想情感为目的，而并不是为了盗用他人商标谋取利益。因此，界定好电影中商标使用的行为有利于电影工业的发展。
一、电影《大腕》引发的商标使用思考
冯小刚导演的电影《大腕》中出现了非常多的商标，这些商标在现实中存在，却在电影中以改头换面的形式出现。电影中泰勒借假死举办葬礼敛财，骗财方式是在葬礼上搞广告招商会。导演泰勒在葬礼仪式的各个可以利用的地方和环节都挂满了各种商标：眼睛上是“硕士伦”眼镜，脚蹬“彪驴”运动鞋加皮鞋，连嘴里都挂上了某某茶叶的商标……
冯小刚在电影中使用了这些通过原商标改变了的商标，虽然其目的是用来表现这部电影独特的艺术风格和表达导演的思想情感，但确实使用了与商标权利人相近似的商标。按照我国《商标法》第五十二条的规定：“未经商标权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。”来判断这个事实，似乎可以认定其为侵权。
笔者认为，冯小刚在电影中使用商标的行为并不同于商业中使用商标的行为，这种对商标使用行为的界定需要进一步分析。
二、电影《大腕》中的商标使用分析
（一）商标使用的不侵权分析
商标侵权的判断是以是否存在“混淆可能性”为核心的。
第一，他们的种类不同。商标法中认定的混淆是发生在同类或相类似的商品上。放映的电影是非实物的文化商品。而电影中出现的一系列商标所标示的产品是实物商品。显然他们之间不是同类或相类似商品。
第二，他们的消费群体不同。冯小刚电影的市场是非实物的电影市场，电影的消费群体是电影观众。而电影中一系列商标的真正权利人的市场是实物的商品市场，他们的消费群体是这些商标所标示的商品的购买者。
第三，不会造成经济损失。冯小刚在电影中使用商标的行为不会因为商品之间引起混淆而降低这些商品的销量和毁坏了这些商品的信誉，所以也不会造成对商标权利人的经济损失。
因此，冯小刚电影中对商标幽默夸张的使用行为并非侵权行为。
（二）商标使用属于滑稽模仿行为
滑稽模仿中应当包含喜剧性，但喜剧性并不是唯一因素。它需要有一些批判性的评论或关于原作的一些申明，以体现滑稽模仿者的创新视角[1]。在娱乐至死的年代，在电影中利用滑稽模仿对社会某些公共形象的模仿、批评或者评论已经司空见惯，并且很多作者对此乐此不疲。
在《大腕》中出现的这些商标就是一种商标的滑稽模仿行为。作为一种特别的艺术表现形式，成功的滑稽模仿需要满足两个条件：模仿对象具有明显的特征，以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象，同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象，让人很清楚它是一种滑稽模仿。这两点在《大腕》中也能很好的体现出来。受众看到“硕士伦”牌眼镜很明显就会让观众联想到是在模仿“博士伦”眼镜，而且两者皆是眼镜，并没有运用到其他地方。同时，在这种葬礼上佩戴隐形眼镜又与我们日常生活中佩戴隐形眼镜有所区别，明显区别于博士伦。
因此，冯小刚在电影中运用商标的行为是一种滑稽模仿行为。但是并不因为滑稽模仿就全都属于的合理使用。我国商标法中对商标的滑稽模仿行为是否属于合理使用并没有做出界定，对商标的滑稽模仿行为也没有做出明确的规定。需要我国进一步立法予以完善。
三、完善我国商标法合理使用制度的建议
知识产权法的目的就是为了激励创新、维护公平竞争和增进社会利益[2]。商标权作为知识产权的中的一类，只有保证其具有一定的公共地范围才能让其他人合法的使用其商标创造出新的价值。
目前我国商标法并没有规定商标侵权的例外情况。我国现行的《商标法实施条例》中虽然规定了一些商标合理使用的情况，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，又或者含有地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。”但是规定太过于宽泛无法直接适用。正值我国商标法新一轮修法之际，如何进一步明确商标的合理使用，对商标的滑稽模仿究竟如何界定，笔者提出以下建议：
（一）明确商标合理使用制度
美国较早的提出了商标合理使用制度，美国兰哈姆法第三十三条规定：“将并非作为商标，而是对有关当事人在自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或其地理产地有叙述性的名词或图形的使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当地、诚实地使用。”在国际上，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS 协议）第十七条规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合法使用之类，只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法权益。”同时《德国商标法》第二十三条及《欧共体协调成员国商标立法一号指令》第六条亦就商标合理使用作出了类似规定[3]。
借鉴国外立法经验，我国应当商标法中明确合理使用条款，将商标合理使用的概念解释为指在法律允许的范围内，善意、正当地使用他人商标或相近标识，而不必经商标权人同意也不必支付报酬的一种合法行为。其次，明确地将对商标的滑稽使用行为列入商标合理使用的范围之内。
（二）明确滑稽模仿行为的构成要件
在商标法中规定滑稽模仿的判断标准。明确只有在满足一定条件下对商标的滑稽模仿才构成对商标的合理使用。
第一，不能造成对原始商标的混淆和误认。“混淆可能性”是商标侵权判断的核心。如果对商标的滑稽模仿不会产生“混淆可能性”就足以构成对商标侵权的抗辩。在美国Mattel,Inc. v. Mcarecods, Inc 案中原告Mattel公司是芭比娃娃的商标的权利人，被告为丹麦Aqua流行乐队，乐队因“巴比娃娃”的歌曲而风靡音乐世界，原告起诉被告在美国制造和销售该音乐唱片因具有“混淆可能性”而侵犯了Mattel公司的商标权。最终被美国法院判不侵犯，原因是Aqua流行乐队的“巴比娃娃”歌曲不会和Mattel公司的生产“巴比娃娃”产品造成混淆。因此，不产生“混淆可能性”的滑稽模仿行为属于合理使用。
第二，电影中的商标滑稽模应当不造成商标权利人的实际损失。对商标的滑稽模只能对原作品进行调侃或嘲弄，或是对一定的社会现象进行评论，以达到其所追求的幽默讽刺的效果。滑稽模仿最低限度是不能给商标权利人造成实际损失。如滑稽模仿是存在恶意的或者给商标权利人造成了负面影响，会给消费者会带来误导从而给商标权利人造成损失。美国Mutual of Omaha InsuranceCo. v. Novak案中被告在生产的T 恤衫、杯子、咖啡杯等上使用了原告“Indian head”标志，结果造成了原告巨大的经济损失被法院被判侵犯了原告的商标权。因此，不造成商标权利人的实际损失是滑稽模仿必须遵循的一个条件。
第三，滑稽模仿必须具有一定高度。如果对商标进行一些简单的改动，并不能够认定其为滑稽模仿，而是盗用他人商标的行为，其目的是为了吸引消费者或提高知名度没有或者很少有滑稽模仿的成分。判断改变商标的行为是属于盗用商标还是对商标的滑稽模仿，首先从使用者的主观目的上考察是否具有盗用他人商标牟利的意图，其次要看商标使用的结果，对商标的改动最终导致的结果是否对他人商标造成了调侃或嘲弄的社会评论功能。
四、结 语
通过对冯小刚导演的电影《大腕》中商标使用的分析，笔者认为电影中的商标使用行为并不一定都是侵权行为，其中在满足一定的条件下对商标进行滑稽模仿的行为属于对商标的合理使用。
因此，我国应当尽快通过对商标的滑稽模仿行为进行立法，明确在何种条件下对商标的滑稽模仿行为属于对商标的合理使用。只有通过完善法制才能有利于电影工业和其他文化产业的健康发展。
参考文献：
[1] 梁志文.论滑稽模仿作品之合法性[J].电子知识产权,2006(4).
[2] 袁真富.知识产权法总论[M].北京:中国水利水电出版社,2005.
[3] 黄晖.商标法[M].北京:法律出版社,2004.
